从科创板制度中的知识产权问题探讨初创企业知识产权构建策略

Wensen An

27 Mar 2019

  2018年11月5日,国家主席习近平在首届中国国际进口博览会开幕式发表题为《共建创新包容的开放型世界经济》的主旨演讲,提出在上海证券交易所设立科创板并试点注册制。经过四个月紧锣密鼓地筹备工作,中国证券监督管理委员会于2019年3月1日正式发布《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》)和《科创板上市公司持续监管办法(试行)》(以下简称《持续监管办法》),上海证券交易所亦同时出台《上海证券交易所科创板股票上市规则》(以下简称《上市规则》)、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》、《上海证券交易所科创板股票发行与承销实施办法》、《上海证券交易所科创板股票交易特别规定》、《上海证券交易所科创板股票上市委员会管理办法》、《上海证券交易所科技创新咨询委员会工作规则》,从而形成由“2+6”制度规则组成的科创板规则体系。

  此外,中国证券监督管理委员会于3月1日还发布了《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 41 号—科创板公司招股说明书》(以下简称《第41号准则》)、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 42 号—首次公开发行股票并在科创板上市申请首次公开发行股票并在科创板上市申请文件》(以下简称《第42号准则》),同日,中国证券登记结算有限责任公司发布《中国证券登记结算有限责任公司科创板股票登记结算业务细则(试行)》,并且上海证券交易所于3月3日发布了《上海证券交易所科创版企业上市推荐指引》、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》, 对相关事项进行进行细化和明确。

  从目前监管文件来看,科创板定位于科技创新型企业,优先支持“拥有关键核心技术,科技创新能力突出,主要依靠核心技术开展生产经营”的具有较强成长性的企业。通常作为轻资产的初创企业,知识产权是核心竞争力和科技创新能力的集中体现。本文尝试解析科创板上市制度中涉及的知识产权问题,以期为初创企业构建知识产权策略提供建议。

  一、科创板上市制度中的知识产权问题解析

  目前企业即使是高科技企业上市之前的尽职调查以明确知识产权权属、排查确认其法律状态等传统基本调查为主,知识产权尽职调查相关内容在整个拟上市企业尽职调查报告中作为次要内容列入以应付基本信息披露要求。而且,企业成功上市后,知识产权相关信息披露并不及时到位,导致投资者对于高技术知识产权密集型企业的核心资产动态变化了解甚微。对于投资者而言,信息不对称导致投资风险加剧。因此,作为对注册制初步尝试的科创板上市制度,设立了非常严格的与知识产权相关的核查要求,具体解析如下:

  1、无知识产权重大权属纠纷

  《管理办法》在第十二条规定,发行人业务完整,具有直接面向市场独立持续经营的能力:(二)发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定,最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化;控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰,最近2年实际控制人没有发生变更,不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。(三)发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项,经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。

  上述条款规定了科创板的发行条件。企业高管团队和核心人才对于企业的重要性毋庸置疑,他们对于知识产权的权利形成起着重要作用,因此他们的重大不利变化会给企业的正常经营造成障碍。知识产权作为科技创新型企业的核心竞争力的集中体现,其重大权属纠纷和诉讼仲裁事项无疑会影响企业的正常经营。因此无知识产权重大权属纠纷构成必备的发行条件。

  2、知识产权风险信息披露

  《管理办法》第三十九条规定,发行人应当根据自身特点,有针对性地披露行业特点、业务模式、公司治理、发展战略、经营政策、会计政策,充分披露科研水平、科研人员、科研资金投入等相关信息,并充分揭示可能对公司核心竞争力、经营稳定性以及未来发展产生重大不利影响的风险因素。

  《持续监管办法》第十二条规定,科创公司应当充分披露可能对公司核心竞争力、经营活动和未来发展产生重大不利影响的风险因素。

  《上市规则》第3.2.8条规定,保荐机构、保荐代表人应在上市公司出现下列情形时披露:(二) 核心技术人员离职;(三) 核心知识产权、特许经营权或者核心技术许可丧失、不能续期或者出现重大纠纷。

  《第41号准则》第三十三条规定,发行人应结合科创企业特点,披露由于重大技术、产品、政策、经营模式变化等可能导致的风险:(一)技术风险,包括技术升级迭代、研发失败、技术专利许可或授权不具排他性、技术未能形成产品或实现产业化等风险;(五)法律风险,包括重大技术、产品纠纷或诉讼风险,土地、资产权属瑕疵,股权纠纷,行政处罚等方面对发行人合法合规性及持续经营的影响。

  上述规定明确了知识产权风险披露的内容,主要涵盖知识产权诉讼风险、知识产权权利效力风险(例如专利权因未缴纳年费而终止、商标权因未续展而无效等)、知识产权行权风险等。

  3、知识产权竞争状况信息披露

  《第41号准则》第五十条规定,发行人应结合所处行业基本情况披露其竞争状况,包括:(三)所属行业在新技术、新产业、新业态、新模式等方面近三年的发展情况和未来发展趋势,发行人取得的科技成果与产业深度融合的具体情况;(四)发行人产品或服务的市场地位、技术水平及特点、行业内的主要企业、竞争优势与劣势、行业发展态势、面临的机遇与挑战,以及上述情况在报告期内的变化及未来可预见的变化趋势;(五)发行人与同行业可比公司在经营情况、市场地位、技术实力、衡量核心竞争力的关键业务数据、指标等方面的比较情况。

  上述竞争状况信息反映了企业的发展趋势以及在行业内的地位,同时也反映了企业在行业内的竞争态势,从而构成了信息披露的重要内容。

  4、知识产权资源要素信息披露

  《第41号准则》第五十三条规定,发行人应披露对主要业务有重大影响的主要固定资产、无形资产等资源要素的构成,分析各要素与所提供产品或服务的内在联系,是否存在瑕疵、纠纷和潜在纠纷,是否对发行人持续经营存在重大不利影响。发行人与他人共享资源要素的,如特许经营权,应披露共享的方式、条件、期限、费用等。

  上述条款涉及知识产权资产等资源要素。知识产权包括专利、商标、著作权(和计算机软件著作权)、集成电路布图设计、技术秘密、植物新品种等,知识产权资源要素通常是科技创新公司最重要的核心资产,因此理所当然也构成信息披露的重要内容。

  5、知识产权来源和管理信息披露

  《第41号准则》第五十四条规定,发行人应披露主要产品或服务的核心技术及技术来源,结合行业技术水平和对行业的贡献,披露发行人的技术先进性及具体表征。披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况。发行人应披露核心技术的科研实力和成果情况,包括获得重要奖项,承担的重大科研项目,核心学术期刊论文发表情况等。发行人应披露正在从事的研发项目、所处阶段及进展情况、相应人员、经费投入、拟达到的目标;结合行业技术发展趋势,披露相关科研项目与行业技术水平的比较;披露报告期内研发投入的构成、占营业收入的比例。与其他单位合作研发的,还应披露合作协议的主要内容,权利义务划分约定及采取的保密措施等。

  上述条款涉及知识产权的来源方式以及对于科研/研发过程的知识产权的管理。知识产权来源可以通过自主研发的方式原始取得,也可以通过受让或许可的方式获得,这反映了技术的独立性和在某种程度上的可持续性。研发过程的保密管控和成果的权利归属能够反映企业对于知识产权管理的成熟度。

  6、知识产权合法性和安全性信息披露

  《第41号准则》第六十二条规定,发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力:(一)资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产;(七)发行人不存在主要资产、核心技术、商标的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项,经营环境已经或将要发生的重大变化等对持续经营有重大影响的事项。

  上述条款涉及知识产权的合法性和安全性。企业合法拥有商标、专利、非专利技术等知识产权,并且这些知识产权具有安全性比如不涉及重大权属纠纷和重大诉讼事项,是企业正常持续经营的必然要求,毫无疑问是直接面向市场独立持续经营的保障,从而这也构成了信息披露的重要内容。

  7、知识产权文件的报送

  《第42号准则》第二条和第三条规定了发行人首次公开发行股票并在科创板上市应当报送的申请文件。其中知识产权相关的文件包括:1)产权类文件,即发行人拥有或使用的对其生产经营有重大影响的商标、专利、计算机软件著作权等知识产权以及土地使用权、房屋所有权等产权证书清单(需列明证书所有者或使用者名称、证书号码、权利期限、取得方式、是否及存在何种他项权利等内容);2)特许经营权证书;和知识产权重要合同,即对发行人有重大影响的商标、专利、专有技术等知识产权许可使用协议。

  上述文件能够反映科技创新企业的技术实力及其变化趋势、拥有知识产权的合法性、知识产权管理等诸多方面的内容。

二、对初创企业构建知识产权策略的建议

  从监管文件的规定可以看出,科创板在发行条件方面尤其强调了对于核心技术和核心技术人员的核查,而核心技术和核心技术人员正是初创企业的知识产权的来源。科创板在知识产权方面的制度规则,为初创企业进行知识产权管理和构建知识产权策略提供了重要的借鉴。

  1、初创企业应建立知识产权制度,完善知识产权布局

  随着我国实施国家知识产权战略的不断持续深入,初创企业的创业团队通常对于知识产权的保护意识较强。然而,知识产权保护意识在某些行业和领域还比较薄弱,有待进一步强化。而且,通常初创企业的知识产权管理经验较为欠缺。

  初创企业在创建之初,应当根据自身条件,建立起适应自身模式的知识产权管理制度,提高研发人员的知识产权保护意识,对企业无形资产进行全方位保护,从专利、商标、域名、著作权等进行多元化布局,合理利用各种知识产权类型的独特优势。

  下图列出了北京市商汤科技开发有限公司和北京旷视科技有限公司的知识产权情况(图中数字来源于检索结果,与企业实际情况会有出入),这两家企业是唯二最近连续两年登榜由全球知名创投研究机构CB Insights评选的100家最有前景的中国人工智能初创企业。

 

  从图中可以看出,这两家初创企业有着很强的知识产权保护意识,对于自身的知识产权资产采取了多元化保护,涵盖了专利、商标、著作权和计算机软件著作权等多个方面。特别地,这两家企业的专利申请量在最近四年逐年增加,反映了其知识产权保护意识和知识产权制度的日渐成熟。

  2、初创企业应重视知识产权数量,还要注重知识产权质量

  知识产权数量反映了企业的创新活力。特别地考虑到初创企业正处在起步阶段,往往面临资金缺乏的问题,考虑到对资产属性的要求,比如融资,需要一定数量的知识产权支撑。另一方面,知识产权比如专利的质量代表了初创企业的核心竞争力,因此,初创企业应注重知识产权的质量,以为企业持续经营保驾护航。

  3、初创企业应加强知识产权风险控制

  由于知识产权对于初创企业的极端重要性,初创企业应强化知识产权风险的日常排查,以避免知识产权问题成为企业发展的“阿喀琉斯之踵”。例如,企业应加强各种知识产权例如专利、商标、著作权的申请、注册和登记,监控商标的续展和专利年费的及时缴纳,完善各种知识产权的许可、转让协议,在产品的研发、上市阶段做好现有技术的检索和FTO检索等。

  特别地,初创企业不应忽视与兼职人员和具有工作变动的人员相关的知识产权风险防范,以避免由这些人员形成的知识产权所产生的潜在纠纷。例如,对新入职员工进行知识产权背景调查,以避免潜在侵犯他人知识产权,例如由新入职员工形成的专利属于前一单位的职务发明;对离职的核心技术员工签署离职知识产权协议或执行竞业限制协议;对于核心技术的研究开发岗位,要求员工签署知识产权声明文件。

  4、初创企业应重视知识产权服务合作伙伴的选择

  初创企业内部通常缺乏专业的知识产权人员,需要知识产权服务合作伙伴。但由于初创企业往往面临资金缺乏的问题,所以初创企业在选择知识产权服务合作伙伴时会面临很大的掣肘。

  然而,鉴于知识产权服务的专业性,初创企业应尽量选择服务领域全面、业务经验丰富、服务质量有保证的知识产权服务合作伙伴,以避免因前期的知识产权潜在缺陷而导致的后续问题甚至不可弥补的错误。比如由于资金受限而选择了价低质差的代理机构去提交专利申请,最终导致创新成果无法获得应有的知识产权保护。

  专业的知识产权服务合作伙伴在与企业接触之初就会为其提供有价值的专业建议,帮助企业选择适合自身的知识产权保护策略,从而使企业的创新价值最大化。  

  三、结语

  科创板的设立,为具有潜力的技术密集型企业的上市拓宽了渠道。科创板对于知识产权方面的监管要求,也为初创企业的知识产权管理和知识产权策略构建提供了重要的借鉴。